北京职务犯罪律师

内容摘要：除了刑法第67条规定的一般自首和准自首外，刑法分则还规定了只适用于特定犯罪的特别自首。行为人因职务犯罪而向纪检、监察机关投案可以构成自首。行为人如实供述了司法机关尚未掌握的本人其他罪行，即使是“同种罪行”也应当以自首论。在巨额财产来源不明罪中，不存在自首的问题。因行为人主动供述了自已的犯罪(指取得巨额财产的犯罪，如贪污罪、受贿罪)，而使其原本只是被怀疑的某种犯罪被证实，或者使尚未被怀疑的某种犯罪被发现，这种情况完全符合刑法第67条的规定，可以成立自首。

　　关键词： 职务犯罪 自首 准自首 巨额财产来源不明罪

　　自首作为刑法中的一项重要制度，对感召犯罪分子悔过自新，主动归案有着十分重要的作用。职务犯罪因特殊的社会危害性使其成了刑法打击的重点，为扩大对其打击面并降低司法运作成本，刑法专门规定了对其外围犯罪的特别自首制度;同时，职务犯罪的特殊性不仅使其与司法机关相联系，而且还经常与纪检、监察机关发生密切的联系，在纪检、监察机关提前介入职务犯罪的调查过程中，也将涉及自首问题。另外，与巨额财产来源不明罪相关的自首问题，在构成方面也具有其特殊性。本文将对此问题进行探讨。

　　一、关于与职务犯罪相关的“外围犯罪”的自首问题的特别规定

　　刑法第67条第1款规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚 ;其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第2款规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。刑法理论界普遍认为，第1款规定的自首为一般自首;而第2款规定的自首，因有别于第1款规定的通常情形，具有自首条件不完整性的特点，而构成准自首或特别自首①。 除了刑法67条对所有犯罪都适用的这两款关于自首的总则性规定以外，在刑法分则中又规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”(第164条第3款);“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”(第390条第2款);“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”(第392条2款)。以上三个条款分别规定了特别适用于“对公司、企业人员行贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪”的自首制度。如果说，刑法只在总则中规定了自首的两种情形，那么，这两种情形因有一定的区别而可以将其认定为一般自首(第1款规定)和特别自首(第2款规定)。但现行刑法在这两种情形之外，又规定了第三种情形，那么，这第三种情形(即分则的三款规定)又该如何定性呢?我们认为，刑法总则关于自首的这两款规定，虽然因适用条件不同而属于两种情形，但最终它规定了相同的适用对象(适用于所有的犯罪主体)和量刑影响力(可以从轻、减轻处罚;犯罪较轻的，可以免除处罚)，两者具有相同的实质要件。而刑法分则的规定明显地只适用于特定的犯罪，并且只有两种量刑影响力(可以减轻或者免除处罚)。因此，我们的观点是：刑法总则的两款规定应分别称为“一般自首”(或直接简称为“自首”)和“准自首”，而只将分则规定的自首视为“特别自首”。