北京职务犯罪律师

挪用公款罪和贪污罪是两种较为接近的经济型职务犯罪，两罪在犯罪主体、侵犯客体和客观表现上具有一定的相似性，但二者具有原则性的区别。关于挪用公款罪，我国1979年刑法没有规定挪用公款罪，之后的有关司法解释中规定挪用公款归个人使用或进行非法活动，以贪污罪论处。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中首次规定了挪用公款罪，并规定挪用公款不归还的，以贪污罪论处。1997年 刑法第三百八十四条明确规定“挪用公款数额巨大不退还的，”不再以贪污罪论处，只是作为挪用公款罪予以较重处罚的一个情节。此后的司法解释又明确携带挪用 的公款潜逃的，按贪污罪定罪处罚。挪用公款罪脱胎于贪污罪，且在一定条件下可以转化为贪污罪，加之两罪在犯罪构成要件上存在诸多的共同之处，实践中区分两 者的界限存在一定的难度。首先，二者犯罪客体，即公共财产权的侵犯程度不同。贪污罪侵犯的是公共财产所有权的所有权能，即占有、使用、收益、处分权，而挪 用公款罪只侵犯公款的占有、使用、收益权，是对所有权的不完全侵犯。其次，二者主观故意的具体内容不同。贪污罪的主观故意是非法占有该公共财物，不准备归 还；而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用该公款，以后要予以归还。这是区别两罪的主要所在。再次，二者的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵 吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有，由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、帐目等手段，因此，实际生活中很难发现公共财产已被非法侵占；而挪用 公款罪的行为人总会在帐面留下痕迹，甚至会留下借条，没有平帐，通过查帐能发现公款被挪用的事实。

司 法实践中，两罪的区分通常是看行为人有无平帐的行为，如果使用虚假票据平帐，帐面与实际资金情况是一致的，对于单位来说，其帐上的资金已被用于合理的支 出，帐上已没有这笔款，这样行为人支取公款的行为被完全掩盖，其可以达到侵吞公款的目的，这种情况才属于真正意义上的平帐，当然，是否平帐只是判断贪污罪 还是挪用公款罪的一般标准，而不是唯一标准。

司法实践中有四种挪用公款的行为在一定情形下可转化为贪污行为，而这种转化涉及到此罪与彼罪，有时很难认定，下面笔者就这四种情形进行探讨。

一、携带挪用的公款潜逃 。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，挪用公款后携带挪用的公款潜逃的，依照《刑法》第382条、383条的规定按贪污罪定罪处罚。行为人携带挪用的公款潜逃，说明其主观故意已经转化，即由暂时使用转变为永久占有，客观上使被挪用单位对挪用人和物都失去控制，这符合主客观相一致的原则，故以贪污罪定罪处罚。这个比较容易理解。但司法实践中如何理解"潜逃"呢？目前，法律与司法解释对"潜逃"没有明确的界定。笔者认为：案发前或案后，行为人请假外出或辞职，而致发案单位与之无法联系的即可认定为"潜逃"。

二、挪用公款后用虚假发票平账或销毁有关账目。 某国有企业老总李某，嗜赌成性，在输光了自己的积蓄后，为了捞回赌资，将手伸向公款。从2002年6月始至2003年5月止，先后多次挪用公款共计95万元参加赌博，结果全部输光。李某怕被发现，叫当时正承建单位办公楼的张某虚开96万 元的工程款发票平账。案发后，李某无力退还公款。李某的行为如何定性？ 本案中，李某的前行为是公款私用，主观意图是暂时使用，属于挪用公款的行为。后来，李某以虚开的工程款发票平账，说明其主观故意发生了转变，客观上其所挪 用的公款在单位财务账目上已不能反映出来，财产的所有权事实上已发生转移。根据主客观相一致的原则，李某的行为构成贪污罪。 行为人挪用公款后采用伪造单据、涂改账目、销毁凭证、变卖获利、赠送他人等方法，使所挪用的公款难以在单位财务账目上反映出来的，其挪用公款的行为被完全 掩盖，可以达到侵吞公款的目的，这种情况才属于真正意义上的平帐。说明行为人主观目的发生了变化，想永久控制财物，客观上财产所有权发生了转移，符合贪污 罪的构成特征。应以贪污罪定罪处罚。当然，是否平帐只是判断构成贪污罪还是挪用公款罪的一般标准，而不是唯一标准。例如，行为人挪用公款后为应付查帐而暂 时平帐，不能因其暂时平帐改变挪用公款的定性；又如行为人直接侵吞公款并挥霍殆尽，即使未平帐也应认定其构成贪污罪。因此，对行为人行为定性的关键还在于 看主观上对于公共财物是具有非法占有还是非法使用的故意。判断行为人主观故意，除了行为人自己的供述外，更重要的是通过客观的行为表现来分析，其中包括行 为人动用公款的手段、对帐目的处理、公款的用途和归还情况等。